《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十一章土地承包经营权，第三百三十五条：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。

本条是关于互换、转让土地承包经营权进行登记及效力的规定。

《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条与2018年12月修正的《农村土地承包法》第三十五条完全相同，实际上是根据《农村土地承包法》第三十五条而对《物权法》第一百二十九条予以修改的结果。

土地承包经营权的转让与互换是当事人依法律行为方式实现的土地承包经营权的变动，因此，存在是否应当公示以及公示的法律效力问题。本条结合中国农村地区土地的现实状况，对土地承包经营权的互换、转让中的登记及其登记效力问题进行了规定。

本条明确了土地承包经营权的互换、转让，采用登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。对于不动产物权变动采取登记要件主义还是采取登记对抗主义，一直存在较大的争议。主张登记要件主义的理由主要是：

第一，在登记要件的模式下，通过强化公示方法的采用，产权的明晰使物权关系变得明晰、透明、公开，从而有助于使交易变得更为安全稳定。

第二，登记要件有利于明确产权关系。登记不仅仅是重要的公示方法，也是确认不动产权属的最佳方式。登记要件主义强制性地要求办理登记，无论交易前还是交易后，不动产的物权状态都非常明晰，有助于建立财产秩序。

第三，采取登记要件主义，有利于法官正确地审理有关不动产纠纷案件，减少调查取证的困难。在发生产权登记之后，法官确认权属的主要依据是登记，因为登记具有很强的公信力，除非当事人有确切的证据表明登记具有瑕疵并应当变更登记，否则法官可以直接依据登记进行裁判。

第四，在登记要件主义下，有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况，也有利于对不动产交易征收相应的税收。

而主张登记对抗主义的理由为：登记对抗主义有利于确保善意第三人的权益，维护交易安全，也有利于降低交易成本，鼓励交易，且符合我国目前不动产变动的实际情况。《民法典》第二百零八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”

可见，我国在不动产物权变动模式上采取了登记要件主义为原则，登记对抗作为特别例外的模式。这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则，除法律有特别规定的以外，所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。

本条规定即属于物权变动模式中的登记对抗的情形。

其理由主要为：(1)我国农村土地承包经营权制度尚不健全，农户家庭承包的土地不仅数量大而且地块分散，农村土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、财力、物力。在目前情况下要求土地承包经营权设立必须登记，不太现实。(2)从土地承包经营权流转的实际情况看，转包约占50%，出租占17.88%,互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占10%。因此，许多可以通过债权方式处理，不一定需要登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，不办理土地承包经营权登记，权属也比较清楚，从公示、公信角度看，登记的必要性也不大。(3)如果采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民带来麻烦，还会增加农民负担。

根据本条规定，发包方和承包方就土地承包经营权互换、转让达成一致的意思表示，该流转合同即发生法律效力，登记并非合同生效的必要条件。合同当事人可以自愿办理登记，如果当事人在达成土地承包经营权流转的合意以后，考虑交易成本等没有办理登记，法律上也承认其具有物权变动的效力，只不过受让人取得的物权不能对抗善意第三人。

与此同时，考虑到土地承包经营权互换、转让后，如果未将权利变动的事实通过登记的方法予以公示，他人可能因不了解权利变动的情况而受到损害。因此，本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的，不能对抗善意第三人。

也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包人甲将土地承包经营权转让给乙，但没有办理变更登记。此后，甲又将同一块地的承包经营权转让给丙，同时办理了变更登记。如果乙与丙就该块土地的承包经营权的归属发生纠纷，由于丙取得的土地承包经营权进行了登记，他的权利将受到保护。乙将不能取得该地块的土地承包经营权。因此，土地承包经营权的受让人为了更好地维护自己的权益，要求办理土地承包经营权流转登记比较妥当。

（一）基本内容

本条是对互换、转让土地承包经营权可以通过登记方式进行公示与登记公示效力的规定。土地承包经营权互换、转让，采取登记对抗主义，即不登记不得对抗第三人。对互换、转让土地承包经营权进行登记，目的在于将土地承包经营权通过互换、转让方式进行变动的事实予以公示，使他人明确知晓土地承包经营权的权利归属与变动的状况。

问题是何时发生土地承包经营权变动的效力？本条并未对此进行明确规定。但是，从本条与其他条文的规定综合来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，即农村土地承包经营权转让与互换合同发生效力则农村土地承包经营权变动，土地承包经营权的登记仅仅是发生对抗效力的要件。

例如，土地承包经营权人甲将土地承包经营权转让给乙以后，又与不知情的丙签订了土地承包经营权转让合同并办理了登记。在该种情况下，按照一般处分行为的效力规则，乙取得了土地承包经营权。但是，由于乙取得土地承包经营权不得对抗善意的丙，所以最终的结果将会是丙享有土地承包经营权。

《民法典》物权编确立的土地承包经营权互换、转让的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少因互换与转让而变动的现实，带有现实主义的气息。在当前中国农村依然保存着历史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社会”的情况下，这一规则还具有一定的适应性。

具体而言，“农村社区相对比较封闭，社区成员之间彼此十分熟悉了解；农村社区成员之间的信任主要建基于亲缘和血缘，其依血缘亲疏、地缘远近等，信任水平有所不同而形成所谓的‘差序格局’;在相对封闭的社会环境中，失信的代价会很高，因而社区成员一般都会小心翼翼地保护着自己的信誉等”。

现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并在城市定居；相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，农村土地承包经营权互换与转让日益普遍。随着中国城市化与工业化的发展、农业人口向城市转移以及农村土地承包经营权互换、转让的普遍化，这一模式不利于交易安全的弊端很可能会带来大量的农地转让纠纷，危及农地流转秩序。因此，我们需要尽快建立起完善的土地承包经营权登记制度，并适时革新我国的土地承包经营权互换、转让规则为登记要件主义，使其更加符合法理，也更利于维护交易的安全。

（二）制度反思与再完善

将登记作为农村土地承包经营权互换、转让的对抗要件，优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易地实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让。

理论上，土地承包经营权人对土地承包经营权进行第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记，原承包经营权依然存在权利的外观，依然存在再次转让原承包经营权的可能性。在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况下，谁真正享有土地承包经营权、谁才是真正的权利人的问题就产生了。

确立“未经登记的不得对抗善意第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而确立了一个判定谁是真正权利人的规则。但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。

在理论上，转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就不再享有土地承包经营权，不能再进行之后的土地承包经营权转让，即按照物权变动的基本法理，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是只有第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力，即这一土地承包经营权的存在将导致其他任何土地承包经营权设定不能。

但是，由于未经登记，原承包经营权人依然享有权利的外观，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。严格来讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包经营权人的权利外观，而与之共同进行再次转让的行为。在这种情况下，由于第三人代表了交易的秩序，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记，不得对抗善意第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。

这一规则的行使前提是原承包经营权人的受让人都取得了“土地承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“土地承包经营权”的效力强于未经登记的“土地承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。显然，“未经登记，不得对抗善意第三人”的规则与其前提转让合同生效时权力转移的规则相矛盾。

总之，《民法典》物权编对农村土地承包经营权互换、转让所设定的互换、转让合同生效时，土地承包经营权变动，“未经登记，不得对抗善意第三人”的规则存在着逻辑上的矛盾，既不利于物权与债权的真正区分，也不利于交易安全的真正实现。

总体上看，土地承包经营权的互换与转让规则偏离了《民法典》物权编通则部分要求不动产物权在登记时设立与变动物权形式主义的立法模式。虽然这一模式是对历史经验的总结而且在土地登记机关在农村并未普遍建立起来的情况下，具有现实合理性。但是，这一规则对《民法典》物权编通则中的物权变动模式的偏离，会使农村土地物权变动模式呈现出总体上偏离《民法典》物权编通则的危险。

从域外各国立法的经验来看，不动产物权的变动模式一般都是统一的，德国、日本、韩国的民法典均是如此。因此《民法典》物权编应当在未来适当的时候修改农村土地承包经营权的设定与变动规则，在承认已经设定的农村土地承包经营权的基础上，逐步变更为农村土地承包经营权在登记时设立与变动。在农村建立统一的不动产登记制度，需要逐步实现对农村土地承包经营权的普遍登记，对于历史上已经设定而未登记的土地承包经营权，需要限制其转让，建立起不登记不能转让的规则。

在登记要件主义下，登记是法律强制性要求，只有依法办理登记，物权才能够有效地设立并发生变动，未经登记不能发生物权变动的效果。但是，在登记对抗模式中，登记并不是强制性的要求，当事人可以自由选择是否登记，即使没有办理登记，当事人之间仍然可以发生物权的变动，只不过不能对抗善意第三人。

审判实践中，我们会面临如何区分合同效力和登记效力的问题，也就是说，如何判断登记对合同效力的影响。通常认为，登记是一种物权变动的公示方法，它与物权的变动联系在一起，是针对民事权利的变动而设定的，不是针对合同行为。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经成立并生效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）“法释〔1999〕19号”第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

这一规定，区分了登记效力与合同效力，改变了过去将登记的效力与合同的效力相混同的观点，具有重要的实践意义。当事人一方以未登记为由，请求确认土地承包经营权互换与转让合同无效的，不予支持。

司法实践中，还经常遇见的情形是承包方就同一土地签订两个以上转让、互换合同，受让方均主张取得土地承包经营权的，如何处理?一般应由已经取得登记的受让方取得土地承包经营权；均未登记的，由合同生效在先的受让方取得土地承包经营权。无法确定合同生效时间的，由已经依法占有并作出实际投入的一方取得土地承包经营权。未能取得土地承包经营权的一方，可要求受益方补偿其合理投入。如果补偿不足以弥补其损失的，可要求发包方按其过错大小予以赔偿。