《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十一章土地承包经营权，第三百三十四条：“土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。

本条是关于土地承包经营权流转的规定。

《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

本条是对《物权法》第一百二十八条规定予以修改的结果。

历史地看，政策和法律对农村土地承包经营权的转让、互换的态度经历了一个从禁止到允许的转变。1982年《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”

1982年中央一号文件《全国农村工作会议纪要》规定：“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回；社员无力经营或者转营他业时应退还集体。”1984年中央一号文件《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》开始有限允许承包地的流转，其指出“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变集体承包合同的内容”。

1986年04月12日《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第三款规定：“承包人将承包合同转让或者转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或者转包合同无效。”这在事实上认可了经过发包方同意的承包经营权流转的效力。

1988年《宪法修正案》将第十条第四款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”这为土地承包经营权的合法流转提供了宪法依据。

1988年的《土地管理法》第二条第四款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”此后，1993年通过的《农业法》第十三条第二款规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”

1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》中明确提出“建立土地承包经营权流转机制”，并规定：“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。”此后，国家通过相关立法对土地承包经营权的流转制度进行了全面的确认。1998年的《土地管理法》明确“土地使用权可以依法转让”，正式承认了土地承包经营权等土地使用权的流转。

2002年通过的《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”

2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”。

2005年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“法释〔2005〕6号”第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”第八条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”

2008年十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》进一步提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”

2013年的《草原法》第十五条规定：“草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限。”

2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，强调要“鼓励创新土地流转形式。鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地。鼓励有条件的地方制定扶持政策，引导农户长期流转承包地并促进其转移就业。鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题”。

2018年12月修正的《农村土地承包法》第三十三条继续规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”此外，第十一条第一款规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第十八条将“维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设”列举为承包方应当承担的义务。

《民法典》第三百三十一条对土地承包经营权人享有的基本权利进行了概括规定。本条在第三百三十一条的基础上，进一步规定土地承包经营权人享有的通过互换、转让方式对土地承包经营权进行处分的权利。同时，本条也补充规定了土地承包经营权人“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”的义务，以便实现土地承包经营权创设时将农地用于农业生产经营的目的。

（一）土地承包经营权人有权将土地承包经营权互换、转让

本条规定了土地承包经营权人互换、转让土地承包经营权的权利。转让、互换是涉及农村土地承包经营权变动的两种最重要方式。本条所谓的“依照法律规定”中的法律涉及《农村土地承包法》《草原法》等。

(1)土地承包经营权的互换

土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换一般只限于集体经济组织内部进行，《农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”

互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。从性质上来说，互换是两个土地承包经营权相互转让行为的结合。互换仅限于集体经济组织内部，不会引起集体共有人的变动。因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。现实中，由于农村土地承包时要考虑土地的肥沃程度等因素实现等差均匀分配，往往会出现同一农户的承包地被分割为数块，分布在不同位置的情况。这有可能形成“飞地”“插花地”等现象，致使农民耕作非常不方便。农户之间互换耕地，可以达到便利耕作、避免农地的过分细碎化的效果。

《农村土地承包法》要求土地承包经营权的互换应当向发包方备案，问题是若未向发包方备案将会产生什么样的法律效果?2005年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“法释〔2005〕6号”认为未经备案并不影响上述流转的效力。对此，我们认为该观点值得赞同。

(2)土地承包经营权的转让

土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权的最彻底的处分方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。《农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”土地承包经营权转让的受让人是本集体经济组织的其他农户，土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。

那么，土地承包经营权人转让土地承包经营权为什么必须经过发包方的同意？从相关说明资料来看，主要基于两个方面的原因：

第一，经过发包方同意的程序，可以对承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入进行核实，防止个别承包方因债务所迫等原因，轻易地转让土地承包经营权。第二，是考虑到承包经营权的转让对集体土地所有权的影响。

不过，这种规定存在两个问题：一是理论上违背了土地承包经营权的物权性质，这在一定程度上使得土地承包经营权的“用益物权”之定位有名无实，因为只有普通债的转让才须征得债权人(即原对方当事人)的同意；二是在实践中为集体土地所有权人对土地承包经营权的流转提供了干涉空间，而且该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实，因为农户进行土地承包经营权流转时并未遵守或已无须遵守这一规定。

在程序上，当承包人在集体经济组织拒绝流转的情况下仍强行将承包经营权流转给他人时，可行的处理方法是：集体经济组织首先向乡镇人民政府农业行政主管部门申请调解，调解不成的，集体经济组织可以利害关系人的身份，请求仲裁机构或人民法院宣告土地流转合同无效。同样，如果集体经济组织无正当理由不同意土地流转，承包人可申请乡镇人民政府农业主管部门予以调处，或直接向土地仲裁机构或人民法院提起仲裁或诉讼。

2005年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“法释〔2005〕6号”第十三条限制了发包方同意权的行使，其规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。

在该司法解释起草的过程中，起草小组曾打算根据土地承包经营权的类所有权属性，将“发包方”同意的条件排除在外，但是最终考虑需要贯彻《农村土地承包法》的相关规定，仅仅是对发包方的同意权的行使进行了一定程度的限制。考虑到农村土地承包经营权的类所有权属性，土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。土地承包经营权的互换与土地承包经营权的转让在性质上具有很大的相似性，都是变动土地承包经营权的行为。土地承包经营权互换所采取的备案制，也说明土地承包经营权的转让不经过发包方的同意也具有现实的可行性。

(3)转让、互换与承包地上的附属设施、工作物土地承包经营权互换、转让时，土地承包经营权人如在承包地上设置有便利于农业经营的附属设施、工作物，该类附属设施与工作物通常应随从土地承包经营权一同互换与转让。土地承包经营权与附属设施及工作物通常应为一体处分，以便充分发挥经济效益，并避免农业经营的附属设施、工作物与土地之间的关系进一步复杂化。承包地上利于农业经营的附属设施、工作物如可以拆除并移植于他处，可以单独处理。土地上的出产物于未分离前，是土地的一部分，是土地承包经营权的当然内容，应随土地承包经营权一同被处分。

(4)土地承包经营权人的义务与法律责任

本条规定了土地承包经营权人负有“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”的义务。《农村土地承包法》第十一条第一款规定：“……未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第十八条规定：“承包方承担下列义务：(一)维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设；……”本条的含义是，土地承包经营权人必须将承包地用于农业用途，而不能未经批准将承包地转变为建设用地，农业用地转为建设用地必须经过严格的行政审批手续。

承包人等主体违反本款规定，将承包地用于非农建设造成损害的，可能会因情节轻重状况，分别承担或者同时承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。《农村土地承包法》第六十三条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失。”

《土地管理法》第七十七条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

第七十八条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”

（5）关于土地承包经营权流转的原则

依照《农村土地承包法》第三十八条规定，土地承包经营权流转应遵循以下原则：

(1)平等协商、自愿、有偿。土地承包经营权流转的双方当事人是平等的民事主体，其法律地位平等，双方应按自愿、有偿的原则平等协商土地承包经营权流转的有关事项，土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。

(2)流转的期限不得超过承包期的剩余期限。土地承包经营权流转合同约定的流转期限，原则上不得超过原土地承包经营权合同的期限，否则，超过部分无效。

(3)不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。

(4)受让方需有农业经营能力。家庭承包取得的土地承包经营权流转，主要应当在从事农业生产经营的农户之间，但也不应局限于此，应允许其他具有农业经营能力的受让人受让。

(5)同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。土地承包经营权流转，在按照市场原则进行的同时，也要注意照顾本集体经济组织成员的利益。为了保护本集体经济组织成员的土地利益，农村土地承包法规定本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权。

（二）农地农用义务的限度与补偿

在这里需要讨论的一个问题是，土地承包经营权人是否负有必须确保农地被持续用于农业生产的义务。

从理论上讲，土地承包经营权是承包经营权人可在法律限度内自由对土地进行占有、使用、收益的权利。土地承包经营权人应当有权在经过考量后进行必要休耕，甚至有将土地临时撂荒的权利。同时，在农业经营收益甚微的情况下，若过于强调土地承包经营权人必须持续使用农地，则有可能将土地承包经营权人的权利强化为义务。但是，我国耕地缺乏，人地关系高度紧张，土地资源必须得到有效利用，从这一个角度来看，法律有必要要求土地承包经营权人将承包地持续投入农业生产进程之中。

我们认为，除必要的休耕外，法律可以要求农地持续处于耕种状态。在制度设计上，法律可以赋予农业部门强制代为出租撂荒土地的权力，即如果土地承包经营权人将土地连续撂荒两年以上，农业管理部门可以强制代为出租该农地，使该农地重新处于耕作状态。农地出租获得收益，除扣除必要的费用外，应当仍然归土地承包经营权人所有。

将土地用于农业用途与将土地用于非农业用途相比，农业用地的收益通常要低于非农用地。所以，农村土地承包经营权人有将承包地用于非农建设获取更高收益的现实冲动，因此，法律规定土地承包经营权人负有“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”的义务。但是，农村土地承包经营权因这种公法的限制而遭受了损失。中国人地矛盾突出与耕地稀缺的国情决定了中国必须严格保护耕地，限制农地的转用，但是，这种限制必须充分考虑到农地用途限制给农民带来的利益损失，必须采取相应的补偿机制来弥补农民的损失。农业种植补贴就是这样的一种机制，它具有弥补农民因公法限制而遭受的损失的性质。

（三）土地承包经营权流转

《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定是“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”

2018年修改的《农村土地承包法》,一是删去了对转让人“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的”限制。之所以采取此种限制，是为了防止因随意转让而丧失赖以生存的土地而对土地承包经营权转让的条件作严格限制。但何谓“稳定的非农职业”？何谓“稳定的收入来源”在实践中均难以认定。同时，这一限制性条件有违民事行为能力的基本法理，是否“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”,不应成为限制转让人行为能力的依据。二是将受让人限定为“本集体经济组织的其他农户”。土地承包经营权有强烈的身份属性。

《农村土地承包经营权流转管理办法》也明确：“以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行”。在程序上要求转让须“经发包方同意”。集体作为土地所有人的意志体现在土地承包经营权设定之时，一旦土地所有权之上设定了土地承包经营权，土地所有权的权能就体现在“调整、监督、收回”等方面，这里的监督要表现为“对承包农户和经营主体使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为”,土地承包经营权转让未经发包方同意则合同无效。

无论土地承包经营权是互换还是转让，应当按照土地的原用途使用土地，不得借流转而改变承包地的原有用途。承包地应当用于种植业等农业生产，不得改变农用土地的用途，将其用于非农业建设。比如不得在承包地上建窑、建坟或者擅自在承包地上建房、挖砂、采石、取土等。违法将承包地用于非农建设的，应当承担法律责任。

（一）未经备案的土地承包经营权互换合同效力问题

《农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”

因此，在审判实践中难免会遇到发包方以承包方采取上述方式流转土地承包经营权未经其备案为由，请求确认该流转合同无效应否支持的问题。承包方通过与发包方签订土地承包经营合同在集体所有的土地上设立土地承包经营权，并不影响土地所有权归属，土地所有权仍归本集体经济组织的农民集体所有，发包方有权通过承包地备案了解土地承包经营合同的履行情况和土地承包经营权的变动情况。但是，土地承包经营权流转备案制度虽然具有其重要性和必要性，但备案不是土地承包经营权流转合同生效的必要条件。

因此，2005年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“法释〔2005〕6号”第十四条规定：“承包方通过转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，未报发包方备案，发包方请求确认土地承包经营权流转合同无效的，不予支持。”

其理由主要为：(1)当前农村土地承包经营权流转合同的备案制度尚不完备。备案制度以存在书面合同为前提，而实践中仍然如此。存在以口头或证人证明等方式流转土地承包经营权的情况，如果将合同备案设定为合同是否生效的必要条件，不符合当前我国农村的客观实际，不利于保护广大农民的切身利益，也不利于维护农村土地承包经营权的流转秩序。因此，发包方仅以流转合同未报发包方备案为由请求确认合同无效，其理由不能成立。(2)流转合同的备案制度从公示、公信的角度看类似于登记制度，但又不同于登记制度。既然登记都不是流转合同生效的条件，备案制度更不能成为合同生效的必要条件。

（二）未经发包人同意的土地承包经营权转让合同的效力

根据《民法典》本条和《农村土地承包法》第三十四条的规定，承包方将土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户应当经发包方同意。司法实践中，有时发包方既不表示同意，也不表示不同意，有的还无法定理由不同意，此时发包人同意如何认定？

地方法院的相关做法值得借鉴，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》提出：“依据《农村土地承包法》(2009年修正)第三十七条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，土地承包经营权以转让方式流转的，应经发包方同意。承包人未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”

《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“承包方以转让方式进行土地承包经营权流转，应当经发包方同意，但发包方自承包方申请之日起两个月内不予表态的，视为发包方同意”。“流转合同的受让人已实际耕作承包地两个月以上，且有证据证明发包方对此知道或应当知道，发包方自知道或应当知道之日起两个月内不予表态的，视为发包方同意”。“承包方以转让方式流转土地承包经营权，虽没有证据证明发包方知道或者应当知道，但流转合同的受让人已实际耕作承包地一年以上，发包方未表示不同意见的，视为发包方同意。”

司法实践中，对发包方同意的时间和方式宜采取相对宽松的态度，嗣后同意、发包方的粮食补贴发放记录乃至发包方负责人在审判过程中的有关知道转让但未予反对的证人证言，一般可视为满足了“经发包方同意”这一要件。

（三）土地承包经营权流转中法律关系如何认定

土地承包经营权流转纠纷中，承包方要求流入方返还承包土地而提起诉讼时，流入方往往以土地承包经营权已经转让进行抗辩，而承包方则认为双方之间属于代耕或者转包关系。由于在这类纠纷中，当事人之间多未签订书面合同，且多是由流入方负担附着于土地上的税费，并由流入方直接向发包方缴纳。而且有些发包方在税负监督卡或归户表等资料中将争议土地已经登记在流入方名下，流入方以此作为已经发包方同意，受让取得土地承包经营权或经发包方发包取得土地承包经营权的证据。审判实践中应当如何认定双方之间权利义务关系的性质呢？

我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障的性质，是农民的主要生存依靠。法律及有关规定虽然允许承包方自主流转承包经营权，但对以转让方式流转的，法律设定了较为严格的条件，且须经发包方同意。因此，对土地承包经营权转让的认定应当从严把握。

其一，当事人之间有转让土地承包经营权的明确意思表示，如双方之间签订了书面转让合同，或者虽无书面转让合同，但承包方向发包方和有关主管部门提出了重新签订承包合同或办理转让变更登记的申请等，经发包方同意的，转让合同成立生效。当事人提出申请后，发包方不同意但无法定理由或在一定期间内未作表示的(视为拖延表态)，亦应认定转让合同成立并生效。

其二，虽无证据证明当事人之间有转让土地承包经营权的约定，但事后已实际以转让方式办理了土地承包经营权变更登记的，应认定土地承包经营权转让成立并生效。

其三，不属于上述情形，流转方仅凭税负监督卡等资料记载内容主张土地承包经营权转让的，人民法院不予支持。应当根据具体情况确定双方之间流转关系的性质。当事人之间流转土地的方式是转让还是转包意思表示不明确的，应认定当事人之间成立转包关系。