《拟制劳动关系是建筑施工领域中必须注意的法律关系》

最高法院于2021年4月27日作出的（2021）最高法行再1号行政判决，认定：

2016年3月，业主朱某与甲建筑公司签订施工合同，甲建筑公司同意“包工头”梁某带人进场施工。

2017年6月9日，梁某在工地租住的出租屋内猝死。人社局认定：梁某的死亡视同工伤，甲公司应承担对梁某的工伤死亡赔偿责任。

甲公司不服，申请行政复议。行政复议机关认为：梁某与甲公司没有劳动合同关系，将人社局视同工伤的认定被予以撤销。

梁某妻子刘某对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼，要求认定梁某为工伤并由甲公司承担工伤赔偿责任。

此案经历一审、二审，最后由最高法院进行再审。

最高法院行政审判认为：建设工程领域承包单位承担工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。现行工伤保险制度确立了推定形成拟制劳动关系的规则，直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷和立法目的。

最高法院的行政审判提出了拟制劳动关系的概念，拟制劳动关系是指承担责任不以劳动关系为前提，建设工程领域承包单位承担工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。现行工伤保险制度确立了推定形成拟制劳动关系的规则，直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体。

这个拟制劳动关系并不是很多人所了解的，司法实践中应体现“应保尽保”的立法目的，由于现行法律没有排除《工伤保险条例》关于“本单位全部职工或者雇工”的规定，也没有排除“包工头”等特殊用工主体参加工伤保险，因此，包工头应该属于《工伤保险条例》中的保险范围。

根据平等原则，“包工头”因工伤亡与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和保险责任的承担不存在本质区别。从法律的保护宗旨来看，法律责任与保险权利相分离，根据工伤保险权利义务的分离原则，"包工头"违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。

工伤保险是国家对职工履行的社会责任和职工应享受的基本权利，不能因违法行为而否定包工头应该享有的工伤保险权利。从公平正义原则分析，工程承包单位从违法转包、分包中获取了利益，由其承担相应工伤保险责任符合公平正义理念。承包单位依法承担工伤保险责任后，可以依法另行要求相应责任主体承担相应责任。