陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/赵曼玉

一、事件经过

2020年末，四川广安邻水县第二人民医院原财务科长谭旭投案，他主动交代了自己挪用公款的犯罪事实，同时揭举了院长张晓明在药品采购、资金拨付等方面为他人谋取利益并收受巨额“回扣”的贪腐黑幕。

二、法律分析

根据相关报道的情节，四川广安邻水县第二人民医院原财务科长谭旭先后挪用公款达2424万元，其中2377万元用于网络赌博，其行为属于挪用公款进行非法活动，不受“数额较大”和“挪用时间”的限制，其行为已经构成挪用公款罪，且数额达到2377万元，远超过司法解释规定的以挪用公款15万元至20万元为数额巨大的起点，根据《刑法》第384条挪用公款罪的规定，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。另，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，数罪并罚。

据报道，张晓明犯贪污罪、受贿罪、国有事业单位人员失职罪，被判有期徒刑16年，会计谭旭犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，被判有期徒刑18年，出纳程文宇犯贪污罪，被判有期徒刑6年。

三、罪名解析

挪用公款罪

（一）概念

挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。该罪规定在《刑法》第三百八十四条。

（二）本罪的犯罪构成要件

1、犯罪客体要件。本罪侵犯的客体，主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。所有权被侵犯并不意味着所有权转移。对所有权权能的侵犯也必然是对所有权的侵犯。挪用公款罪侵犯的直接客体就是公款的使用权。

本罪侵犯的对象主要是公款。这既包括国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。

广义的公款，是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位（金融机构）和客户资金的统称。所谓狭义的公款，专指公共所有的资金款项。包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助专项基金。该类公款只具有当然的公共财产特性。

2、犯罪的客观方面。

本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件：①行为人实施了挪用公款的行为。即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。②行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。③行为人挪用的公款是归个人使用的。所谓归个人使用，既包括由挪用者本人使用，也包括由挪用者交给、借给他人使用。

挪用公款归个人使用具体可包括以下三种情况：

（1）挪用公款归个人使用进行非法活动。这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款 “挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。......”

第二条第三款：“......挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。

挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。......”

（2）挪用公款归个人进行营利活动，并且数额较大的；

根据司法解释第二条第二款 ：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”

（3）挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途，并且数额较大，超过三个月未还的。

根据司法解释第二条第一款：“挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”

第三条第一款：“挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。”

在实践中，也有这样的情形，行为人多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，而每次挪用的间隔时间都不超过三个月，对此，应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时，挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。

3、本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。《刑法》第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”在挪用人与使用人相分离的情况下，非国家工作人员也能成为挪用公款罪的主体。

4、本罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。主观特征是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还。司法实践中，在认定挪用公款罪的主观方面时，可把握以下几点：是否明知是公款；是否故意非法使用；是否只是想暂时挪用；是否准备以后归还。

（三）刑法处罚

《刑法》第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

（四）罪名辨析

1、挪用公款罪与违法发放贷款罪

金融机构中发生的违法发放贷款行为和挪用公款行为有相似之处，均可表现为采用违法手段将公款（或资金）借给他人使用，实务中，应当慎重区分两罪：

一是考察行为是职务行为还是个人行为。违法发放贷款行为与银行的职务性相关，表现为虽然违反相关法律规章，超出法定权限和违反法定程序，但本质上仍是贷款行为，属于银行使用资金的职务行为，行为人以银行的名义与借款人形成借款关系，由银行承担民事法律责任。挪用公款行为是擅自超越职权的个人行为，即不经合法批准擅自动用公款归个人使用，即使其以单位名义挪用公款借贷给他人使用，该行为亦是个人决定的，单位不承担其法律后果。因此，若银行工作人员利用职务之便挪用公款后，以个人名义或名为单位实为个人借贷给他人的，是挪用公款行为。

二是考察有无一定的贷款审批手续，以及何时办理的审批手续。合法的贷款行为必须严格按照贷款调查、贷款审批、签订贷款合同的法定程序办理齐全的贷款手续。违法发放贷款行为往往未履行全部贷款程序，但本质上属于贷款行为，必须具有一定的审批手续，且审批手续在发放贷款之前或之时即已办理。行为人作为银行工作人员，违反国家法律规章规定，明知借款人提供违法担保仍发放数额巨大的贷款，或者行为人在放贷时确曾收到借款借据，但发放贷款时未严格按照贷款法定程序办理齐全的贷款手续，则系银行工作人员代表银行或其他金融机构履行使用资金、发放贷款的职务行为。如造成重大损失，应定违法发放贷款罪。若审批手续系事后补办，往往属于事前擅自挪用而事后予以掩饰的挪用公款行为。

三是考察行为是秘密进行的还是公开进行的。违法发放贷款行为因其属于职务行为，往往是公开进行的。而挪用公款行为往往系秘密进行且有掩饰手段，但这也不是必定的，也有公然或半公开进行的。

2、挪用公款罪与挪用资金罪

挪用公款罪与挪用资金罪在客观行为表现和主观方面有相同之处。二者的主要区别不在于挪用的“对象范围”是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的“公款”还是非国有性质的“资金”，而在于犯罪主体是国家工作人员还是非国家工作人员。依据《刑法》第272条、185条、384条。①国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的国家工作人员(含“准国家工作人员”)身份的人，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用的，构成挪用公款罪;②国家机关等国有单位中非国家工作人员挪用本单位资金归个人使用的，构成挪用资金罪;③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员(包括党的机关、政协机关中从事公务的人员)，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用的，构成挪用公款罪;如果非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员实施同种行为，构成挪用资金罪。

3、挪用公款罪转化为贪污罪的认定

根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 “（八）挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

①根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

②行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

③行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

④有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

四、案例分享

马某辉等挪用公款罪二审刑事裁定书

2013年6月15日，乾X县卫生局根据被告人马某申请，批准被告人马某成立乾X县中西医结合医院B分院。2014年6月20日，乾X县卫生和计划生育局根据被告人马某申请，将乾X县中西医结合医院B分院变更为乾X中西医结合医院，经营性质为非营利性，所有制形式为私人。乾X县中西医结合医院B分院财务专用章、账号未更换。根据乾X县新农合付费机制改革方案，乾X县实行打包预付的单位是乾X县人民医院和乾X县中医院，新型农合财政拨款程序是：新农合单位申请，社保科审核，社保科出具拨款通知单，由社保科科长签字，主管局长签字，局长签字，国库科科长签字，到总预算会计拨款并盖预留印鉴明章，复核员复核，盖预留印鉴公章，复核员送开户银行。被告人马某明知乾X中西医结合医院不符合预拨付农合资金的条件，仍然与被告人马某辉共同预谋借用乾X县财政局农合资金用于乾X中西医结合医院经营使用。2016年至2017年，被告人马某辉在任乾X县财政局国库科预算会计期间，在被告人马某的指使和利益诱惑下伙同乾X县财政局国库科科员被告人徐某男利用保管乾X县财政局法人印章及乾X县财政局新型农村合作医疗财政专户财务专用章的职务便利，在乾X中西医结合医院不符合拨付农合资金条件且没有任何审批手续的情况下，在2016年将乾X县财政局农合资金人民币260.685万元分三笔挪用给被告人马某使用。事前马某辉告诉徐某男过后补手续，银行电话复核时通过一下，此笔款2016年年末归还。2017年马某再次要求马某辉预拨农合资金，在马某的指使和利益诱惑下，马某辉再次将乾X县财政局农合资金人民币1200万元分六次挪用给被告人马某使用。被告人马某将上述资金用于乾X中西医结合医院经营使用。2017年6月份，被告人马某将2017年挪用的乾X县财政局农合资金人民币1200万归还人民币315万元。案发后，被告人马某辉、马某将2017年挪用乾X县财政局的农合资金余款人民币885万元归还乾X县财政局。

一审法院认为，被告人马某辉作为国家工作人员，在被告人马某指使、利益诱惑下，伙同被告人徐某男利用职务便利，将国家农合资金人民币1460.685万元挪用给由马某个人经营的乾X中西医结合医院进行营利活动，情节严重；被告人马某辉为他人谋取利益，非法收受他人给予的好处费人民币22.1万元，数额巨大；被告人马某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币22.1万元，被告人马某辉之行为已构成挪用公款罪、受贿罪。被告人马某之行为已构成挪用公款罪、行贿罪。被告人徐某男在明知马某辉审批手续不全的情况下确认拨款，从拨款的次数、金额、违规操作等情况，应当知道马某辉可能谋取利益，与马某辉有共同的犯罪故意，是帮助犯，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人马某辉、马某起主要作用，是主犯；被告人徐某男起次要作用，是从犯，马某辉、徐某男犯罪后主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，对马某辉可以从轻处罚，对徐某男应当减轻处罚；被告人马某辉、马某、徐某男挪用的公款已全部归还，可以酌情从轻处罚。徐某男认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。判决：一、被告人马某辉犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。三、被告人徐某男犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、被告人马某辉受贿款人民币22.1万元依法继续追缴。

二审法院认为，上诉人马某辉身为国家工作人员，与上诉人马某共谋，并在其利益诱惑下，伙同原审被告人徐某男利用职务便利，将国家农村合作医疗资金人民币1460.685万元挪用给由马某个人经营的乾安中西医结合医院进行营利活动，情节严重；马某辉为他人谋取利益，非法收受他人给予的好处费人民币22.1万元，数额巨大；马某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币22.1万元，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。徐某男在明知马某辉审批手续不全的情况下，多次确认拨款，帮助马某辉完成挪用公款行为，与马某辉形成共同的犯罪故意，是帮助犯，其行为已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，马某辉、马某起主要作用，是主犯；徐某男起次要作用，是从犯，马某辉、徐某男犯罪后主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，对马某辉可以从轻处罚，对徐某男应当减轻处罚，马某虽主动到案，但未如实供述犯罪事实，自首不能成立；马某辉、马某、徐某男挪用的公款已全部归还，可以酌情从轻处罚。徐某男认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。