《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十四章居住权，第三百六十七条：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”。“居住权合同一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所；(二)住宅的位置；(三)居住的条件和要求；(四)居住权期限；(五)解决争议的方法”。

本条是关于居住权合同形式和内容的规定。

本条为新增条文，《物权法》对此未作规定。

本条对居住权设立合同作出规定，目的在于规范当事人订立居住权合同的形式，同时为双方当事人确定合同条款具体内容时提供指导。居住权的设立，会在住宅所有人的房屋上设置负担，对住宅所有人权利影响巨大，所有人以自己的住宅为他人设立居住权时应当慎重行事。

同时，为了保护居住权人的利益，防止双方发生争议时口说无凭，本条规定要求居住权设立合同采用书面形式。居住权合同中应当包括哪些条款，有些当事人可能并不清楚，本条规定第二款给出了居住权合同中应包括的一般条款，为当事人订立居住权合同时提供参考，以防止遗漏一些重要条款，引发不必要的纷争。

我国对合同形式采取不要式原则，如《民法典》对于买卖合同就并未明确其形式，但要式合同的适用仍然较为广泛。本条第一款明确规定，设立居住权应以书面形式订立居住权合同，因此，居住权合同属于要式合同。未采用书面形式的居住权合同，原则上不发生效力。但是，如果仅仅为强调签订合同的谨慎和追求诉讼的便利，就对欠缺形式要件的合同一律评价为未成立或无效，那么对当事人交易的积极性、交易安全和效率无异于重大打击，反而是舍本逐末。

因此，欠缺形式要件的合同仍应设计补救措施。主要包括两个方面：

一是当事人自认。当事人在诉讼前或者诉讼过程中对合同成立及其条件的自认成为合同未完成必要形式的补救措施，并限制要式欠缺合同的无效。当事人的自认可以采用多种形式，如在法庭上的答辩、作证或书面承认等其他形式。

二是履行治愈。通说认为，合同能够因履行而治愈的基础在于，在某些合同中，相较于要式目的的追求，合同履行后当事人的信赖保护应居于优势地位而受到保护，故此，法律放弃追求要式目的转而认定合同有效来保护当事人的信赖利益。而从另一个角度来看，当事人自动履行也是另一种自认的形式。《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

本条规定属于不完全法条中的说明性法条，它规定了居住权设立合同应采用的形式并列举了居住权合同应包括的主要条款。

居住权设立合同是居住需求人和房屋所有人为设立居住权而达成的协议，它是居住权产生的法律依据。合同形式包括口头形式、书面形式和其他形式等。当事人约定或者法律规定采用书面形式的，合同订立应当采用书面形式。本条明确规定居住权设立合同应当采用书面形式，这类合同也称为要式合同，即法律明确规定采用特定形式订立的合同，与它相对应的是非要式合同，如口头合同。要求居住权设立合同采用书面形式，有助于明确合同双方当事人的权利、义务。当双方发生争议时，书面合同作为一种证据，明确记载了合同双方当事人当时意思表示的具体内容，为法官提供明确的裁判事实依据，有效解决合同双方当事人的纠纷。

合同一般由包含具体内容的主要条款构成。合同的主要条款体现了合同的实质内容，决定着合同的基本类型，体现合同核心内容的主要条款欠缺可能会导致合同不成立。根据本条第二款的规定，居住权设立合同中要载明的主要条款包括：

(1)当事人的姓名或者名称和住所。

合同当事人是合同成立必不可少的要素，因此合同中要载明合同双方当事人及他们的相关信息。居住权人须为自然人，而住房提供人无特别限制，自然人、法人和非法人组织都可以。《民法典物权编(草案)》(二审稿)将此项内容表述为“当事人的姓名和住所”，有将法人和非法人组织排除在居住权合同当事人以外之嫌，这种倾向于排除法人，非法人组织的立场难谓妥当。法人和非法人组织虽然不能作为居住权人，但可以作为居住权所涉住房的提供人，因此不应被排除在居住权合同当事人之外。《民法典(草案)》对这一问题予以纠正，并为最终颁布的《民法典》所确认。

本条“当事人的姓名或者名称和住所”的规定。一个基本的认识前提是，本条规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人。假定住宅所有人甲拟在其住宅上为乙设立居住权，双方签订居住权合同并实际履行。此时乙作为居住权人只能是自然人。但对于居住权设立人(住宅所有人)甲而言，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。当甲是法人或其他组织时，在双方签订的合同中，自然应当出现其“名称”。这种情形主要出现在合作建房等商业用途中，如《无锡市房屋居住权处理办法》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位(以下简称单位)与个人共同投资、建造房屋的居住权处理，也适用本办法。”

(2)住宅的位置。

住宅是居住权作用的标的物，离开住宅居住权则难以设立和存续。因此，居住权设立合同中必须列明住宅及其具体位置，使其满足物权设立的特定化要求。

作为通常意义以及财产意义上的住宅。在这一层面，住宅即应理解为供人居住的房屋，亦应为居住权语境下的住宅。首先，住宅一般应为人造建筑物。虽然在特定历史条件下，自然形成的空间或生产场所也被用于居住，如供人居住的天然洞穴、渔民渔船等，但不能称为住宅。其次，住宅应当具备独立的空间。最后，住宅应当包含固定、长期、连续、全面居住的意思。为单位值班人员准备的休息室虽然客观上用于居住，但不能称为住宅。

尽管如此，判断何为住宅依然存在一定困难。这是由于住宅本身不属于可以在个案中通过涵摄准确界定的“概念”，而是仅仅指出若干确定、始终必要但也因此充分但不足以定义的要素，对于核心部分容易判断，其余仍需围绕“居住”这个指导性中心价值予以考量的“类型”。对于典型的住宅，如商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地所建房屋等，在司法实践中相对容易认定。但对于商住两用房、公寓、酒店、民宿等房屋是否能设定居住权，则需要结合法律、行政法规的规定以及社会生活的实际情况，围绕“居住”这个中心价值妥当衡量。

(3)居住的条件和要求。

设立居住权的目的在于满足居住权人的居住需求，而其居住需求的满足在具体实施过程中形态各异。在居住权合同中将房屋的居住条件和当事人相互之间的要求列明(如居住权人对房屋的居住权是及于房屋的整体还是只限于房屋的某一部分，居住权人对该房屋可不可以部分出租，等等)有助于减少纠纷的发生。

(4)居住权期限。

《民法典(草案)》第三百六十七条使用的是“居住权期间”，最终颁布的《民法典》将其改为“居住权期限”。期间和期限虽然都可以表示一段时间，但二者之间还是存在着较大区别的：期间侧重于一段时间长度这一事实，而期限则可体现当事人意思表示的约定因素。且结合前后其他章节，如土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等章节中都使用的“期限”一词而非“期间”，故最终颁布的《民法典》本条规定以“居住权期限”取代“居住权期间”，体现了立法的体系性和科学性。当事人在居住权设立合同中约定居住权期限时，既可以约定为一段时间的期限，也可以约定为无固定限期，如双方当事人约定至居住权人死亡时止。

(5)解决争议的方法。

这是合同双方当事人对争议解决方法的预先约定。在争议发生后，运用事先确定好的争议解决方法能够使双方之间的纠纷更加迅捷地得到解决，化解双方的矛盾。对于上述合同条款，有些是合同成立的必备条款，如合同双方当事人、住宅的位置等，缺少这些条款，居住权设立合同将不能成立。而其他合同条款，即使双方在订立合同时并没有加以约定，也不必然导致合同不能成立，双方当事人可以在合同成立后进行补充完善。

通过上面的分析，我们可以看出居住权合同具有以下特征：(1)居住权合同是以设立居住权为目的的合同，即在住宅上为满足特定人的居住需求而设立居住权。(2)居住权设立合同为要式合同，原则上应采用书面形式。

根据本条的规定，居住权设立合同应当采用书面形式。但在实践中，居住权设立合同有时并非以单独的形式存在，而是包含在其他合同中，如在家庭成员之间的分家协议中载明有居住权条款，在该条款中将某些家庭成员对其他家庭成员分得的房屋享有居住权以书面的形式确定下来。在这种情况下，也应当认定为书面的居住权设立协议存在，符合本条的规定，因此有效。

（一）关于居住权合同必备条款和欠缺填补规则

规定合同一般条款的重要规范目的，是基于交易安全和交易便捷的考量，避免当事人在合同履行中或履行后产生不必要的争议，同时也为司法裁判提供依据。有学者认为，合同条款可以区分为必备条款与非必备条款。必备条款是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响到合同的成立。

(1)关于居住权合同的必备条款

《合同法司法解释(二)》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”因此，在原则上，合同成立应当具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款。对于居住权合同，必备条款只体现于当事人和标的物，数量显然不属于必备条款。要求有当事人，是因为当事人的具体化不能通过法律或者法院确定。但是，名称或姓名确定当事人的指引，而确定当事人并不意味着一定明确当事人的姓名或名称。例如，在本人不透露真名的情况下，只要当事人可确定，也不妨碍合同的成立。依照此理，对于标的物“住宅”的信息，只要能够通过合同的约定予以确定即可，而无需作更加具体、精准的描述。

(2)关于居住权合同的非必备条款及欠缺填补规则

居住权合同非必备条款主要包括居住条件和要求、居住期限和解决争议的方法。关于居住条件和要件，如果未作约定，则居住权人应尽基本善良注意义务，妥当管理、维护住宅，不得滥用居住权对住宅造成损害。关于居住的期限，应当考虑发生的情境。如果是为老年人设立，居住期限应为居住权人死亡。

总而言之，在案件审理中，对于欠缺的非必备条款，法官应当依照《民法典》第五百一十条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”、第五百一十一条“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。”确定的规则予以填补。对于发生在婚姻家庭领域的居住权纠纷，要注意充分运用伦理道德和公序良俗的理念；而对于发生在一般民事主体之间的居住权纠纷，则更应当强调平等原则、合同自由原则、公平原则以及诚信原则的适用。

（二）关于居住权人的权利范围问题

居住权人的权利及于附属设施。基于居住的需求，居住权人不仅对住宅享有占有、使用的权利，其权利还应及于相关附属设施。《物权法(草案)》曾规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。”本条虽然未就附属设施具体列明，但居住权人有权利使用附属设施应为不言自明之理。另外，为充分发挥居住权的功能，居住权人既可以对房屋的整体，还可以对房屋的部分享有居住权。如房屋所有人为他人设定居住权之后自己仍在房屋中居住，或者为数人设定居住权，都意味着住宅的部分也可成为居住权客体。

（三）关于居住权人的亲属的权利问题

居住权人的亲属亦享有居住利益。居住权的功能在于满足生活居住的需要，自然应当包括家庭生活。因而，居住权人的家庭成员或者保姆等为其提供生活起居照顾的人员亦应当享有居住的利益。除此之外，还可以包括与权利人有事实婚姻关系之人以及基于为权利人服务或上述家庭成员服务而与权利人一起生活的人。

（四)关于物权人为自己设立居住权的问题

在是否引人居住权的问题上，支持者的一项重要理由是居住权可以为“以房养老”提供制度支持，协调现有制度中的矛盾。所谓以房养老，是指老年人基于养老的需求，将房屋出售给养老机构并保留居住权，养老机构通过支付相较市场价格较低的对价而取得“空虚所有权”。有观点认为，以房养老是在自己的房屋上设立居住权，而居住权是对“他人住宅”享有的权利，“自己的物不能提供(作为役权)服务。”因而，居住权不能应用于以房养老情形中。

我们倾向于认为，居住权在他人住宅上设立是指居住权与所有权人须为不同主体。“以房养老”情形下，老人虽然不能在自己所有的房屋上为本人设立居住权，但可以通过在办理居住权登记前完成所有权变更登记，或者同时办理居住权设立登记和所有权变更登记等技术手段，实现所有权和居住权的分离，即所谓预先设立居住权的情形。通过老年人“出让”房产保留居住权的方式，可以更好地实现以房养老的目的。