《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十四章居住权，第三百六十八条：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”。

本条是关于居住权设立方式的规定。

本条为新增条文，《物权法》对此未作规定。

本条规范的目的，在于明确居住权的设立规则。本条规定围绕着两部分内容展开，一是居住权的设立是否需要居住权人支付对价，二是居住权的设立是否需要采取特定的形式。本条规定体现出了对当事人利益的权衡与保护。

在实践中，有居住权需求的人往往处于弱势地位，特别是经济方面存在的问题使他们无能力拥有自己的住房，需要特别加以关照，故本条前半部分明确，居住权的设立以无偿为原则，以当事人另有约定为例外。而居住权的设立，对双方当事人利益影响甚大，需要当事人慎思而行；同时，居住权作为物权，对第三人具有排他效力，为兼顾第三人交易安全，也出于保护居住权人权益的考虑，本条后半部分要求居住权设立采形式主义，需要向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。

从条文结构上看，本条规定由两部分组成。前一部分属于说明性法条，对居住权是否需要有偿设立作出说明。后一部分完全法条，先对居住权设立采意思主义还是采形式主义加以规定，在确定采形式主义之后并明确其法律后果，即居住权自登记时生效。

对于居住权是否应当以无偿方式设立，在民法典物权编的编纂中态度多次发生改变。《民法典各分编(草案)》对此并无限制，即居住权既可以以有偿方式设立，也可以以无偿方式设立。但《民法典物权编(草案)》(二审稿)将居住权的设立限定为无偿方式，其立法理由是我国居住权应当在特定亲属之间设立，具有恩惠的性质。但较多学者对此提出了反对意见。

有学者主张将我国居住权制度设计成走出人役性的纯粹用益物权，故居住权的设立应当以有偿为原则，在所有人自愿等例外情况下始得无偿。也有人提出应按类别区分对待：婚姻家庭和继承领域的居住权是无偿的，但保留居住权的遗赠抚养协议则是有偿的，投资性和消费性居住权的价格体现为市场价。更有学者指出：“即便是典型的社会居住权也未必纯粹无偿，国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。”将居住权设立限于无偿，将会使居住权适用范围过窄，不利于居住权制度应有功能的发挥。例如，我国现在正大力发展公租房，如果将居住权设立严格限定于无偿，则会将居住权的适用排除出公租房领域。因此，《民法典(草案)》第三百六十八条对此进行了修正，允许当事人之间约定以有偿方式设立，这一立场也得到了最终颁布的《民法典》的确认。

居住权以无偿设立为原则。从居住权的历史源流以及在我国的发展实践来看，居住权制度主要用于处理家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系，这是居住权制度的精髓所在。因而，居住权的设立不能适用市场交易等价有偿的原则，作为弱势群体的居住权人在获得居住权时往往是基于所有权人的帮扶或馈赠。

另外，相比于居住权制度产生的古罗马，当今社会生活形态已经发生了重大变化。居住权的功能如果仍然囿于婚姻家庭领域，则难以回应适用范围过窄，可以通过如子女对父母的赡养义务规则、附义务的遗嘱继承、遗赠、赠与、附条件买卖替代等现有法律制度来替代的诘问。随着房屋稀缺性的凸显和财产属性的增强，“基于中国的国情和社会现状，要实现每个人都享有房屋的所有权并不现实”，房屋所有权实现方式的多元化已经成为时代的需求。居住权作为新类型的用益物权，不仅应当满足婚姻家庭关系中无房可住者的居住需求，同时还应当承担为房屋多元化利用提供有效途径，实现财产所有权和财产利用权的最优化配置的重要功能。

基于居住权的功能，有观点将之区分为社会性居住权和投资性居住权。其中，社会性居住权指向自罗马法以来的传统居住权，属于为特殊群体的居住权益而设定的人役权范畴。就社会性居住权而言，又可分为两种类型：第一种是旨在解决特定的家庭成员和家庭服务人员之间的居住困难问题，体现了家庭成员间互助的性质，应为无偿。第二种才是由此拓展到社会整体低收入群体的住房保障，可以作为经济适用房、两限房、共有产权房、公租房的替代或有效补充。这种形式的居住权属于社会保障体系的重要组成部分，由政府部门所主导，虽然体现为合同形式，但不属于市场行为，不遵循市场交易的等价有偿原则。而投资性居住权则属于财产性用益物权。在这类居住权合同中，当事人双方往往会约定合同价款，自应遵守等价有偿的原则。

因此，本条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

本条规定还确立了登记在居住权设立中的作用。按登记在不动产物权变动中所起的作用不同，不动产物权变动可以分为登记要件主义和登记对抗主义两种模式。所谓不动产物权变动登记要件主义，是指当事人仅就不动产物权变动达成协议，还不能发生不动产物权变动的效力，只有在不动产物权变动协议的基础上进行登记，才能发生不动产物权变动的效力。

采用不动产物权变动登记要件主义的典型国家是德国。德国民法对物权行为与债权行为进行区分。双方当事人就不动产物权变动达成的协议为债权行为，这一债权行为生效后，仅使债权人享有履行请求权，不动产物权尚不能发生变动，而不动产物权登记也是一个法律行为，更具体地说是一个物权行为，只有履行完物权行为(登记)后，才能发生不动产物权变动的效力。

与不动产物权变动登记要件主义相对的是不动产物权变动登记对抗主义。所谓不动产物权变动登记对抗主义，是指当事人就不动产物权变动达成协议后，即发生不动产物权变动的效力，不登记也不影响不动产物权变动的效力，登记仅具有对抗效力，即不动产物权登记后具有对抗第三人的效力，不登记则不具有对抗第三人的效力。

采用不动产物权变动登记对抗主义的典型国家是日本。在不动产物权变动登记对抗主义模式下，不登记也发生不动产物权变动的效力，不利于物权和债权的区分，不利于维护交易安全。正如学者指出：登记对抗模式不够清晰，人为增加了规则的复杂性，也不利于交易安全的保护。

我国的不动产物权变动基本上借鉴了德国的做法，除个别例外，不动产物权变动原则上采登记要件主义，即登记是依法律行为发生的不动产物权变动的条件，不登记不发生不动产物权变动的效力。我国在居住权设立上同样采登记要件主义，登记是居住权生效的条件，即本条所规定的，居住权在登记时设立，当事人要想取得有效的居住权，必须办理登记。当然，登记作为居住权设立的要件是针对依法律行为设立居住权而言的。非依法律行为设立居住权，如以法院的裁判文书为当事人创设居住权，则不以登记为要件，裁判文书生效时居住权即产生。

根据本条的规定，居住权设立应当办理登记。在司法实践中，因居住权无法办理登记引发纠纷时居住权人向法院起诉要求保护自己居住权的，鉴于目前我国房屋登记制度不完善，缺乏居住权登记项目，法院不应因居住权未办理登记就一概判决该居住权未有效设立而驳回其诉讼请求。在登记机构实行居住权登记之前，当事人无法办理登记的情况下，可视为居住权设立合同生效后，居住权即可产生。

本条规定登记后居住权设立，明确了登记是居住权生效要件。在《民法典》出台前，一些地方已就居住权的设立登记作出了规定。如2003年《上海市房地产登记条例实施若干规定》第六条规定：“当事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利，可以凭有关协议，向登记机构申请房地产他项权利登记。”但由于当时居住权不属于法定物权，登记也并非生效要件，只能起到有限的公示功能，不能实现对抗第三人的效力。

2019年修订的《不动产登记暂行条例》第五条采用“列举+兜底”的形式规定了应当登记的不动产类型。居住权作为新设立的不动产物权，属于该条第十项“法律规定需要登记的其他不动产权利”的范畴。居住权登记时，应当按照该条例第八条的规定，就不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；涉及不动产权利限制、提示的事项以及其他相关事项予以明确。此外，以合同方式设立居住权的，一般应由当事人双方共同申请。但依据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书登记，或是以遗嘱、遗赠方式设立居住权的，可以由单方申请登记。

在登记机构实行居住权登记之后，因居住权未办理登记引发纠纷时居住权人向法院起诉要求保护自己居住权的，法院在查明其居住权未办理登记的情况下应判决其居住权未生效，对其诉讼请求不予支持。

另外，法官在理论上要能够区分居住权设立的效力与居住权合同的效力之间的区别。在没有办理登记的情况下，居住权设立尚未生效，但不影响居住权设立合同的效力，居住权设立合同的效力要根据其本身的生效条件进行判断。居住权设立合同生效后，房屋所有人有配合居住权人办理居住权登记的义务，居住权人对房屋所有人享有履行请求权。如果因此发生纠纷，居住权人根据生效的居住权设立合同请求法院判决房屋所有人配合自己办理居住权登记的，法院对居住权人的这一请求应予支持。再者，人民法院审理婚姻纠纷、家庭分家析产纠纷、继承纠纷、拆迁纠纷而在法律文书中确认的居住权，其效力不应受登记与否的影响，当事人可持人民法院出具的裁判文书申请居住权登记。

居住权合同成立生效不以居住权设立为必要条件。物权债权相区分是我国民法的重要基础和原则。债权是相对权，只要当事人双方意思表示一致即产生约束力；物权是绝对权，必须经一定形式予以公示才能产生对抗第三人的效力。

然而一段时期以来，物权和债权区分的原则并未受到充分重视。1995年施行的《担保法》第四十一条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，实际上是将物权和债权的生效要件不加区分，造成了司法实践中的偏差。直到2007年施行的《物权法》第十五条作出“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，区分原则才在立法上得以明确。根据这一原则，居住权合同自签订时成立、生效，居住权则自登记时设立。居住权合同签订后，双方当事人即负有申请办理居住权登记的义务。合同一方以居住权未办理登记为由主张合同不成立或无效的，不应得到支持。

（一）居住权合同对价没有约定或约定不明时的裁判思路

本条规定居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。如根据逻辑推演，对于当事人没有约定或者约定不明的，应当认定居住权系无偿设立。然而，法律的适用过程系以“理论认为”为基础，应用于“实际问题”上，不能不蕴含“目的考量”“利益衡量”或“价值判断”之色彩。

居住权在自罗马法继受和发展的过程中逐步从婚姻家庭领域扩展到房屋多元化利用的投资领域，人身依附性逐步减少。而居住权的无偿性又主要体现在婚姻家庭领域中的扶养、赡养和抚养。因而大体而言，以无偿为原则，有偿为例外的规定应当限定于婚姻家庭领域。在商业投资领域，居住权与其他交易行为并无二致，其设立原则上仍然应当遵循等价有偿的交易原则。当事人未约定对价或约定不明的，法官不能简单认定无偿，而应当综合考虑交易性质、交易习惯、行业惯例等因素，在探求当事人真实意思的基础上作出判决，合理平衡当事人双方的利益。

（二）关于居住权的善意取得

一般而言，不动产善意取得须具备三个要件：即受让人为善意；支付合理对价；已经办理登记。对于善意和登记两个要件，居住权与所有权及其他物权并无二致。而对于合理对价的理解，则存在讨论的空间。我们认为，合理对价是在“有偿”之上的“合理”，如果是无偿赠予或低价帮扶，则不存在所谓合理对价的要求。民法善意取得的立法目的是对交易安全的保护，而在居住权设立的典型场合是婚姻家庭，不属于市场交易的范畴。因而，对于婚姻家庭领域无偿或者明显低于市场价格设立的居住权，不能适用善意取得制度。如果按照社会性居住权和投资性居住权的区分标准，善意取得制度原则上只能适用于后者。